Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 29.05.08. Función pública. Personal de las fuerzas armadas. Recompensas (RI §1031404)

Uno de nuestros lectores llama nuestra atención sobre la Sentencia que hoy traemos a nuestras páginas, en la que el Tribunal Supremo aplica el principio de no discriminación para reconocer que dos militares -en este caso Guardias Civiles- que fueron heridos en el mismo atentado terrorista, no pueden ser recompensados con condecoraciones militares distintas -uno con distintivo blanco y el otro con distintivo rojo- por los mismos hechos, apreciando discriminación en la conducta de la Administración Militar.

El análisis de la naturaleza jurídica del tema de hoy es muy interesante, toda vez que nadie niego que la concesión de una condecoración por parte de la Administración es siempre un acto graciable y voluntario que no cabe exigir jurídicamente de los poderes públicos, toda vez que su concesión reviste carácter discrecional. Así, el Consejo de Ministros puede decidir imponer o no una condecoración por unos hechos determinados, sin que sea facultad de los administrados el exigir coercitivamente dicha conducta de los poderes públicos.

Sin embargo el análisis del Tribunal Supremo va más allá. No se trata de argumentar que la concesión de una condecoración es cuestión discrecional y propia exclusivamente del ámbito del libre albedrío, sino que una vez que la Administración ha ejercido dicha discreción, realizando un acto como es la concesión de la medalla, totalmente voluntario e inexigible, pasa a convertirse en un acto positivo del ordenamiento, sujeto al imperio de la Ley, y del que cabe exigir todas las notas predicables de los actos de la Administración, no tolerando el ordenamiento jurídico que dicho acto voluntario violente el mismo. Pasa entonces a analizar el Reglamento de Condecoraciones, notando en el mismo que la naturaleza de la condecoración otorgada, aquella con el distintivo rojo, no tiene en cuenta la gravedad de las heridas sufridas -cosa que el ordenamiento podría haber recogido- sino tan sólo la de alcanzar un resultado, el de "resultar muerto o mutilado absoluto o permanente, (...) al afrontar un peligro manifiesto contra la propia vida". Desde esta perspectiva, dado que ambos Guardias Civiles afrontaron el mismo riesgo de perder la vida en el transcurso del mismo atentado, el Alto Tribunal entiende que al premiar a uno con la condecoración con distintivo rojo y al otro con la de distintivo blanco se está discrimininándoles, pues concurre identidad de hechos pero disparidad injustificada en el trato dispensado por el Gobierno. Sin duda una sentencia interesantísima para todos los seguidores de esta Patología Jurídica Militar.
 

Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7), de 25 junio 2007

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veinticinco de junio de dos mil siete.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por los Magistrados indicados al margen, el recurso Contencioso-Administrativo núm. 58/2004, interpuesto por don Miguel Ángel, representado por la Procuradora doña Lourdes Fernández Luna-Tamayo, contra el Acuerdo del Consejo de Ministros, adoptado en su reunión de 31 de octubre de 2003, por el que se inadmite a trámite la solicitud de revisión de oficio, formulada por don Miguel Ángel, de la Orden del Ministro del Interior de 27 de junio de 1983, por la que le fue concedida la Cruz de la Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil, con distintivo blanco.

Ha sido parte demandada la ADMINISTRACION, representada por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO La Procuradora doña Lourdes Fernández Luna-Tamayo, en representación de don Miguel Ángel, por escrito presentado el 1 de marzo de 2004 en el Registro General de este Tribunal Supremo, interpuso recurso Contencioso-Administrativo contra el Acuerdo del Consejo de Ministros adoptado en su reunión de 31 de octubre de 2003 por el que se inadmite a trámite la solicitud de revisión de oficio, formulada por don Miguel Ángel, de la Orden del Ministro del Interior de 27 de junio de 1983, por la que le fue concedida la Cruz de la Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil, con distintivo blanco.

SEGUNDO Admitido a trámite el recurso, se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo, ordenándole que practicara los emplazamientos previstos en la Ley de la Jurisdicción (RCL 1998\1741). Verificado, se dio traslado a la parte actora para que dedujera la demanda.

TERCERO Evacuando el traslado conferido, la Procuradora doña Lourdes Fernández Luna-Tamayo, en representación de don Miguel Ángel, presentó escrito, el 1 de diciembre de 2004, en el que, después de exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala "(...) se admita la presente demanda admitiendo la revisión invocada y se le otorgue a mi mandante la Cruz al mérito con distintivo Rojo, con carácter retroactivo desde que debió ser la misma concedida, esto es, desde la Resolución 22074 del Ministerio de Interior del 27 de junio de 1983, todo ello con expresa condena en costas a la administración demandada". Por Primer Otrosí Digo, interesó el recibimiento a prueba que habría de versar -dijo- sobre los hechos de la demanda que fueron negados de contrario y, por Segundo, fijó la cuantía como indeterminada.

CUARTO El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito, presentado el 13 de enero de 2005, en el que solicitó la desestimación del recurso y la confirmación del acto recurrido.

QUINTO Acordado el recibimiento a prueba por Auto de 18 de enero de 2005, y habiendo transcurrido el plazo otorgado a las partes para su proposición, sin haberla hecho, por providencia de 7 de marzo de 2005 se tuvo por caducado el trámite.

SEXTO Evacuado el trámite de conclusiones por escritos presentados el 31 de marzo y el 20 de abril de 2005, unidos a los autos, se declararon conclusas las actuaciones y, mediante providencia de 6 de febrero de 2007, se señaló para votación y fallo el día 20 de junio de 2007, en que han tenido lugar.

En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

A continuación se describe el atentado que da pié a la concesión de las recompensas.

PRIMERO El Consejo de Ministros, en su reunión del día 31 de octubre de 2003 acordó inadmitir la que calificó como solicitud de revisión de oficio de la Orden del Ministro del Interior de 27 de junio de 1983 que concedió la Cruz de la Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil con distintivo rojo a don Luis Angel y con distintivo blanco a don Miguel Ángel y a don Franco. Los hechos por los que fueron concedidas estas condecoraciones, la primera de las cuales tiene reconocido derecho a pensión, fueron los siguientes. El 13 de octubre de 1982 una patrulla de la Guardia Civil prestaba servicio de escolta a un convoy que trasladaba explosivos. Cuando se hallaban en el kilómetro 45,700 de la carretera BI-V 140 entre Bérriz y Marquina, a la altura del cruce de Izurieta, explotó un artefacto de gran potencia al paso del Land Rover que circulaba en último lugar y en el que iban don Luis Angel, que lo conducía, y don Miguel Ángel, que ocupaba el puesto contiguo al del conductor. A consecuencia de la explosión el vehículo -que fue afectado, sobre todo, en su parte trasera- quedó volcado sobre su lado izquierdo aprisionando a don Luis Angel, quien sufrió fractura de pelvis y otras heridas de carácter grave. Don Miguel Ángel salió despedido a unos quince metros y sufrió contusiones y erosiones, heridas de carácter leve de las que tardó cuarenta y cinco días en curar. Según consta en el expediente instruido al efecto, al recobrarse, acudió en auxilio de su compañero y dio la alerta a la Central Operativa C.O.S.. Por su parte, don Franco, cabo primero, que circulaba en el vehículo que abría la marcha y que no resultó herido, procedió de inmediato a dar una batida con otros guardias por los alrededores encontrando cables y otros materiales utilizados para provocar la explosión.

Las Cruces fueron concedidas de conformidad con lo previsto en la Ley 19/1976, de 29 de mayo (RCL 1976\1092), sobre creación de la Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil, y de la Orden del Ministerio del Interior de 1 de febrero de 1977 (RCL 1977\335) por la que se aprueba el Reglamento de la Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil. El 24 de marzo de 2003, don Miguel Ángel solicitó que se le concediera la Cruz con distintivo rojo, revocando o anulando la Orden de 27 de junio de 1983 en tanto se la concedía con distintivo blanco. En apoyo de su pretensión aducía el trato discriminatorio que se le había aplicado, pues las circunstancias contempladas en los preceptos reguladores de esta recompensa concurrían tanto en el caso de don Luis Angel como en el suyo.

El Consejo de Ministros calificó el escrito de don Miguel Ángel como una solicitud de revisión de oficio de las previstas en el artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (RCL 1992\2512, 2775 y RCL 1993, 246), de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y resolvió inadmitirlo. Justificó esta decisión señalando, por un lado, el carácter discrecional de la facultad de conceder o no conceder la condecoración, subrayando que no hay un derecho a recibirla. Discrecionalidad, seguía diciendo, que el Ministro del Interior ejerció, tras tramitar el expediente previsto en el Reglamento, con pleno respeto al fin al que está orientada la potestad que se le ha reconocido. En cuanto a la desigualdad de trato invocada por el Sr. Miguel Ángel, observó el acuerdo ahora impugnado que no existía en los hechos la identidad imprescindible para que pudiera apreciarse aquélla. Y es que la diferencia estaba en que, mientras don Luis Angel resultó herido grave, las heridas de don Miguel Ángel fueron sólo leves.

SEGUNDO En su demanda el recurrente recuerda que el artículo 8 de la Ley 19/1976 (RCL 1976\1092) facultaba al Ministerio del Interior para dictar las disposiciones necesarias para su desarrollo y ejecución. Y que aquél dictó la Orden de 1 de febrero de 1977 (RCL 1977\335) aprobando el Reglamento de la Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil. Pues bien, nos dice, el artículo 4 de dicho Reglamento, que se refiere a la condecoración con distintivo rojo, contempla como supuesto para su concesión el siguiente "a) En el transcurso de un servicio de manifiesta importancia que comprenda el ineludible riesgo de perder la vida, ejecutar para su cumplimiento acciones claramente demostrativas de extraordinario valor personal, iniciativa y serenidad ante el peligro". Por otra parte, prosigue, el artículo 13 reconoce a los poseedores del la Cruz de Oro y con distintivo rojo las pensiones vitalicias y las condiciones que determinan los artículos 4 a 7 de la Ley 19/1976.A partir de aquí, subraya que el artículo 14 de la Constitución (RCL 1978\2836) afirma la igualdad entre los españoles y que la jurisprudencia ha aplicado ese principio con eficacia trascendente de manera que se ha traducido en la prohibición de discriminaciones de trato que carezcan de justificación objetiva y razonable a la vista de la finalidad y efecto de la medida considerada, la cual, en todo caso, debe guardar una relación de proporcionalidad entre los medios empleados y el propósito perseguido. Desde estas premisas considera que, aun siendo discrecional, previos los trámites reglamentarios, el otorgamiento de la condecoración resulta contrario a ese principio que por el mismo hecho y ante idéntica participación en él se produzca un tratamiento diferente, esto es, se otorguen dos condecoraciones distintas, cuando lo cierto es que si el explosivo hubiera impactado de lleno en la puerta del copiloto le habría alcanzado de lleno a él. Por todo ello, pide que se proceda a la revisión de oficio de la Orden de 27 de junio de 1983 y se le conceda la Cruz mencionada con distintivo rojo con carácter retroactivo desde que debió ser concedida.

TERCERO El Abogado del Estado propugna la desestimación del recurso porque el Consejo de Ministros resolvió correctamente al inadmitir la solicitud del Sr. Miguel Ángel.

Después de recordar el carácter discrecional de la concesión de la condecoración y que no se ha puesto de manifiesto extralimitación alguna en la misma, vuelve sobre los hechos para reiterar que "no puede apreciarse tal identidad fáctica, pues aquél ataque afectó de modo diferente, en particular, en lo referente a las lesiones producidas, a cada uno de los componentes de la patrulla de protección". Y, faltando tal identidad, concluye, no puede apreciarse discriminación.

La Sentencia pasa a analizar las normas jurídicas que regulan, en la Guardia Civil, la concesión de las condecoraciones objeto de este pleito, prestando especial atención a los criterios que deben tenerse en cuenta para su concesión. En el caso de la Cruz con distintivo rojo, así como la Cruz de Oro, la de haber afrontado riesgos para la propia vida (entre otros). Este razonamiento, y la ausencia de mención alguna en la normativa a la gravedad de las heridas como criterio válido para la concesión de una u otra, resultará determinante para la formación jurídica de la voluntad del Tribunal Supremo al enjuiciar estos hechos.

CUARTO Para la adecuada solución de este pleito debemos tener presente qué es lo que disponen las normas que regulan la Orden al Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil. Pues bien, la exposición de motivos de la Ley 19/1976 (RCL 1976\1092) precisa cuál es el propósito que mueve al legislador: "La constante y cotidiana superación de sacrificios, riesgos y fatigas, unida a la innumerable relación de hechos heroicos por ellos prestados, merecen una recompensa moral y pública que premie y estimule al mismo tiempo la permanente superación en el cumplimiento del deber. Esta recompensa se ha de concretar forzosamente en la forma más preciada para aquellos que consagran su vida al servicio de los demás: la satisfacción producida por el reconocimiento de la labor realizada".

El examen del articulado nos muestra que contempla las siguientes Cruces: la de Oro, la de Plata, la Cruz con distintivo rojo y la Cruz con distintivo blanco. Y que lo que distingue a las de Oro y con distintivo rojo de la de Plata y con distintivo blanco es que las dos primeras se conceden a quienes han afrontado riesgos para su vida. Luego, la Ley precisa que se trata de recompensas para tiempos de paz (artículo 3), que también pueden ser concedidas a quienes no sean miembros de la Guardia Civil, y que se otorgan por el Ministro del Interior, a propuesta del Director General de la Guardia Civil, "oídos en Junta los Oficiales Generales del Cuerpo y previo expediente sumario, que se incoará por la Dirección General".

Asimismo, señala las pensiones correspondientes a la Cruz de Oro y a la Cruz con distintivo rojo [30% y 15% respectivamente del sueldo de empleo asignado en cada momento, sin que puedan ser inferiores al correspondiente a Sargento Primero de la Guardia Civil (artículo 4)]. Beneficio éste que será vitalicio y acumulable si se concediera más de una condecoración de las previstas en esta Ley (artículo 5). Pensiones que no estarán sujetas a tributación (artículo 7).

Expuestos los rasgos generales con los que el legislador ha caracterizado esta distinción, debemos ver qué es lo que quiere premiar con cada una. El artículo 2 de la Ley nos dice lo siguiente:

"La Cruz de Oro y la Cruz con distintivo rojo serán pensionadas y se concederán para premiar hechos o servicios realizados con riesgo de la propia vida o demostración de valor personal por parte de sus ejecutantes. La Cruz de Plata y la Cruz con distintivo blanco serán sin pensionar y se concederán por otros servicios o hechos extraordinarios que se determinarán en las normas de desarrollo de la presente Ley".

Por su parte, el Reglamento aprobado por la Orden de 1 de febrero de 1977 (RCL 1977\335), añade a estas previsiones legales las que a continuación recogemos respecto de la Cruz con distintivo rojo y la Cruz con distintivo blanco, cuya caracterización, según acabamos de ver le encomienda la Ley. Así, respecto de la primera, el artículo 4 de la Orden dice:

"Para la concesión de la Cruz con distintivo rojo:
a) En el transcurso de un servicio de manifiesta importancia que comprenda un ineludible riesgo de perder la vida, ejecutar para su cumplimiento acciones claramente demostrativas de extraordinario valor personal, iniciativa y serenidad ante el peligro.
b) En acto de servicio o con ocasión de él, resultar muerto o mutilado absoluto o permanente sin menoscabo del honor, al afrontar un peligro manifiesto contra la propia vida".

En cambio, respecto de la Cruz con distintivo blanco, el artículo 5 de la Orden dispone:

"Para la concesión de la Cruz con distintivo blanco:
a) Ejecutar, dirigir o colaborar directamente en el éxito de un servicio en el que por su extraordinaria dificultad e importancia se hayan evidenciado relevantes cualidades profesionales o cívicas.
b) Sobresalir con perseverancia y notoriedad en el cumplimiento de los deberes de su empleo o cargo, de forma que constituya conducta ejemplar, digna de que se resalte como mérito extraordinario.
c) Realizar estudios profesionales o científicos, u otros hechos o trabajos sobresalientes, que supongan notable prestigio para el Cuerpo o utilidad para el servicio oficialmente reconocido".

QUINTO Los preceptos que acabamos de reproducir trazan el marco en que ha de ejercer el Ministro del Interior la facultad discrecional de conceder o no las recompensas que hemos relacionado. Naturalmente, dicha facultad ha de ejercerla respetando las premisas sentadas por la Ley (RCL 1976\1092) y el Reglamento (RCL 1977\335). Esto no sólo supone observar el procedimiento establecido sino, también, atenerse a las conductas para las que está
prevista cada una de las Cruces.

En este sentido y ya en relación con la Cruz con distintivo rojo, observamos que la Ley 19/1976 valora "hechos o servicios realizados con riesgo para la propia vida o demostrativos de valor personal". Y que la Orden de 1 de febrero de 1977 distingue (artículo 4) dos hipótesis: la de quien, en el transcurso de un servicio de manifiesta importancia que comprenda un riesgo ineludible de perder la vida, ejecuta para su cumplimiento acciones claramente demostrativas de extraordinario valor personal, iniciativa y serenidad ante el peligro; y la de quien, en acto de servicio o con ocasión de él, resulta muerto o mutilado absoluto o permanente, al afrontar un peligro manifiesto contra la propia vida sin menoscabo del honor.

Aquí es el momento en el que el órgano jurisdiccional analiza la esencia de los hechos objeto del pleito, la diferencia de trato recibida por uno y otro Guardia Civil. Como indicará el párrafo más abajo, el criterio ha sido la distinta gravedad de las heridas.

Pues bien, debiendo ejercer el Ministro del Interior la potestad discrecional que le concede la Ley en el marco que trazan los preceptos que estamos viendo y habiendo considerado que merecía la Cruz con distintivo rojo don Luis Angel, mientras que don Miguel Ángel debía ser recompensado con la Cruz con distintivo blanco, es menester comprobar si está justificada esa diferencia. Justificación que ha de buscarse, precisamente, a partir de los parámetros normativos que configuran estas condecoraciones y no en virtud de cualesquiera otros por muy estimables que pudieran ser, ya que aquellos son los que encuadran la potestad conferida al Ministro de premiar o recompensar el mérito en el Cuerpo de la Guardia Civil.

Situados en este punto, se aprecia sin dificultad cuál es la razón que llevó a conceder recompensas diferentes a los Guardias distinguidos, reconocida, por otra parte, por el propio acuerdo impugnado: la distinta gravedad de las heridas sufridas, graves en el caso de don Luis Angel, leves en el de don Miguel Ángel. Es muy razonable dar un trato distinto a quien ha tenido que soportar mayor sufrimiento a consecuencia del desempeño del servicio y no hay duda de que es justo que reciba por ello más prestaciones y compensaciones. Sin embargo, no es esa circunstancia la que tuvo en cuenta el legislador. Si nos fijamos en lo que dicen, ni la Ley ni la Orden consideran la mayor o menor gravedad de las heridas. Pudieron haberlo hecho pero, respecto de la Cruz con distintivo rojo, prefirieron limitar a la muerte y a la mutilación absoluta o permanente los elementos relevantes para su concesión desde el punto de vista de las consecuencias que para la vida y la integridad personal tuvieren las conductas objeto de reconocimiento.

Sentado lo anterior, una vez que el Ministro del Interior decidió que debía conceder a don Luis Angel la Cruz con distintivo rojo, decisiones ambas -la de recompensarle y la de hacerlo con esta concreta condecoración- que deben ser respetadas, no encontramos razones que justifiquen no haber hecho lo mismo con don Miguel Ángel. En los términos considerados por las normas no hay diferencia relevante entre el comportamiento de uno y otro, pues los dos fueron heridos en el transcurso del mismo servicio y corrieron el mismo y evidente riesgo de perder la vida como consecuencia de un atentado dirigido directamente contra ellos, ya que los terroristas hicieron explotar el artefacto que habían colocado en el talud de la carretera al paso del vehículo que ocupaban. Por tanto, concurre la identidad en los hechos relevantes, es decir, en aquellos que la Ley y el Reglamento toman en consideración para la concesión de la Cruz con distintivo rojo.

SEXTO Establecida esa identidad, se echa en falta una justificación válida del diferente trato dispuesto para uno y otro Guardia ya que, insistimos, la mayor o menor gravedad de las heridas no forma parte de los elementos que definen la conducta merecedora de la Cruz con distintivo rojo. En consecuencia, se da la desigualdad alegada por el recurrente y eso determina la procedencia de la revisión de oficio de la Orden de 27 de junio de 1983 en este punto. Es decir, se da una de las causas de nulidad previstas en el artículo 102.1 de la Ley 30/1992 (RCL 1992\2512, 2775 y RCL 1993, 246), en relación con su artículo 62.1 a): la infracción del principio de igualdad proclamado por el artículo 14 de la Constitución (RCL 1978\2836). Debemos, por tanto, estimar el recurso Contencioso-Administrativo. Estimación que, a juicio de la Sala, además de la anulación del acuerdo impugnado, debe comportar ya el reconocimiento del derecho de don Miguel Ángel a ser recompensado con la Cruz con distintivo rojo, con todas las consecuencias inherentes a ella desde el momento en que debió serle concedida por la Orden de 27 de junio de 1983.

SÉPTIMO Conforme a lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción (RCL 1998\1741), no se hace imposición de costas.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

FALLAMOS

1º Que estimamos el recurso Contencioso-Administrativo núm. 58/2004, interpuesto por don Miguel Ángel contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 31 de octubre de 2003 que inadmitió su solicitud de revisión de oficio de la Orden del Ministro del Interior de 27 de junio de 1983.
2º Que anulamos dicho acuerdo y reconocemos el derecho de don Miguel Ángel a ser recompensado con la Cruz de la Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil con distintivo rojo con todos los efectos inherentes a la misma desde la fecha en que debió serle concedida.
3º Que no hacemos imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, estando constituida la Sala en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.

La Sentencia de hoy analiza las condiciones necesarias para otorgar valor probatorio a las declaraciones de un sólo testigo, cuando éste es además parte ofendida en el proceso. La sentencia incluye un análisis jurídico de cuáles deben ser los requisitos para otorgar valor probatorio a dicha declaración, para después considerar que en el caso juzgado no se dan dichos requisitos, lo que conlleva la anulación de la sentencia casada. Como veremos en los antecedentes de hecho, la situación que hoy analizamos incluye a un Cabo 1º y un Guardia Civil que viven juntos en la misma Casa Cuartel, y entre los cuales se dan los problemas típicos de convivencia, que desembocan en un cuestionable recurso al régimen disciplinario-militar para solucionar una materia que nunca debería haberse dirimido por estos cauces.

SENTENCIA del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2006

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que el guardia civil D. Juan Luis, con destino en el Puesto de Vic, afecto a la Comandancia de Barcelona, interpuso ante el Tribunal Militar Territorial Tercero recurso contencioso disciplinario militar preferente y sumario contra la resolución del Sr. Capitán de la Compañía de Manresa, de fecha 13 de octubre de 2.004, que le imponía una sanción de un día de pérdida de haberes como autor de una falta leve de "réplica desatentas a los superiores", prevista en el art. 7.14º de la Ley Orgánica 11/91 de 17 de junio reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil (LORDGC), y contra las resoluciones confirmatorias de esta última en alzada, emitidas respectivamente por el Comandante Jefe de Operaciones de la Comandancia de Barcelona, de fecha 15 de noviembre de 2.004 y por el General Jefe de la Zona de la Guardia Civil (Cataluña), notificada el 21 de enero de 2.005.

SEGUNDO.- Tramitado dicho recurso contencioso con el número 3/05, el mismo concluyó por sentencia de fecha 9 de febrero de 2.006 , en la que se declararon expresamente probados los siguientes hechos:

" Que el día 23 de septiembre de 2.004, sobre las 16:15 horas, el guardia civil D. Juan Luis, se encontraba prestando servicio de puertas de 14:004 a 22:00 horas en el Puesto de Vic (Barcelona), cuando al regresar el Cabo1º D. Jesús Hoyos Guerrero al Acuartelamiento, encontró cerrada la puerta del bloque A, por la que se accede a las dependencias oficiales y a la escalera que conduce a los pabellones, por lo que debió abrirla mediante un empujón, al carecer la misma de llave, motivo por el que dicha puerta tenía colocada una cinta adhesiva en su cerradura para impedir su cierre. Preguntado el guardia Egea por el Cabo 1º Hoyos si conocía la identidad de la persona que había quitado la cinta adhesiva o quienes habían utilizado la misma entre las 15:15 y las 16:15 horas, periodo durante el cual el Cabo 1º había permanecido ausente de la Unidad, el guardia civil Egea se levantó arrastrando su asiento y, encarándose con él, y en un tono elevado y acalorado manifestó "deje en paz a mi familia que estoy harto de que se acuse a mi mujer y a mi familia de cualquier cosa que pase en la escalera donde vivimos"".

TERCERO.- Que la referida sentencia contiene fallo del siguiente tenor literal:
"Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso disciplinario militar preferente y sumario nº 3/05, interpuesto por el guardia civil D. Juan Luis , con destino en el Puesto de Vic, contra la resolución administrativa sancionadora del Sr. Capitán de la Compañía de Manresa, de fecha 13 de octubre de 2.004, por la que apreciando una falta leve del art. 7.14º de la LORDGC , le impuso una sanción de un día de pérdida de haberes, así como contra la resolución en alzada del Comandante Jefe de Operaciones de la Comandancia de Barcelona, de fecha 15 de noviembre de 2.004, y la posterior confirmatoria de dicho correctivo y definitiva en vía administrativa, del General Jefe de Zona de la Guardia Civil de Cataluña, de enero de 2.005, al considerar que dicha resolución sancionadora no vulnera derecho constitucional alguno ni los expresamente invocados por el actor".

CUARTO.- Que, por la representación procesal del guardia civil recurrente se presentó escrito solicitando se tuviera por preparado contra la anterior sentencia recurso de casación, acordándose así en virtud de auto de fecha 30 de marzo de 2.006 , que ordenó al propio tiempo la remisión de las actuaciones originales a esta Sala y el emplazamiento de las partes para comparecer ante la misma en plazo de treinta días.

QUINTO.- Recibidas las anteriores actuaciones y personadas en tiempo y forma las partes, por la representación procesal del guardia civil D. Juan Luis , se presentó escrito formalizando el recurso de casación preanunciado, con base en los siguientes motivos:

Primero.- "Conforme al art. 88.1 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por quebrantamiento de las normas que rigen los actos y garantías procesales, causando indefensión proscrita por el art. 24.2 de la CE , al no haberse admitido la prueba de careo solicitada en la instancia y que era necesaria para la defensa, habiéndose recurrido contra dicho acuerdo en el momento procesal oportuno".

Segundo.- "A través del cauce del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la intimidad, reconocido en el art. 18.1 de la CE , e infracción del art. 2 de la LO 1/82 de 5 de mayo de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen".

Tercero.- "Conforme al art. 88.1 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por infracción de los arts. 6 y 7.14º de la LORDGC , todo ello y de acuerdo con el art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el principio de legalidad en su vertiente de la tipicidad absoluta, garantizado por el art. 25.1 de la CE , así como con ejercicio legítimo del derecho a la libertad de expresión, garantizado por el art. 20.1 a ) de la misma Norma Suprema".

SEXTO.- Admitido a trámite el anterior recurso, se confirió traslado del mismo y de las actuaciones originales sucesivamente al Ilmo.Sr. Abogado del Estado y al Excmo.Sr. Fiscal Togado Militar por plazo de treinta días a fin de que formularan el correspondiente escrito de oposición, evacuando ambos dicho trámite en tiempo y forma.

SÉPTIMO.- No habiendo solicitado las partes la celebración de vista ni estimándola necesaria esta Sala, se declaró concluso el presente rollo, señalándose por providencia de fecha 20 de octubre de 2.006 el día 7 de noviembre del mismo año a las 12:00 horas para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo, llevándose a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El recurrente alega diversos motivos de casación, sin embargo, un análisis detallado de los mismos revela que en la mayoría de ellos subyace un denominador común no explicitado autónomamente: la negación de los hechos que la sentencia declara probados o, por lo menos, parcialmente. En efecto, ya desde el expediente disciplinario, el sancionado negó que empleara un tono de voz elevado contra el Cabo 1º. Por el contrario, sostuvo en todo momento que se limitó a decirle a este que dejara de meterse con su familia ante la acusación de que su mujer había sido la que rompió la cinta adhesiva de la puerta de entrada del Pabellón. Esta contestación -siempre, según el recurrente-, la hizo educadamente sin faltar al respeto en ningún momento a su superior.

Se produce ahora una interesante aplicación del derecho por el Tribunal. En Derecho rige una norma por la que los Tribunales deben limitarse a conceder o denegar lo que las partes piden al Tribunal, el petitum, sin poder conceder cosas de más (ultra petita), ni poder conceder cosas distintas (extra petita), ni dejar peticiones incontestadas (cifra petita) ni poder cambiar las cosas pedidas. Cuando así ocurre se dice que las sentencias han incurrido en un vicio de incongruencia. La incongruencia es un vicio procesal gravísimo, porque provoca indefensión de las partes, lo que determina que se pueda pedir que la sentencia sea declarada nula a través de un recurso especial. Como veremos a continuación el Tribunal se va a pasear peligrosamente por los límites de la congruencia, al interpretar un petitum que, sin estar explícitamente indicado en las peticiones de la defensa del Guardia Civil, podría -según el Tribunal- deducirse de sus peticiones.

De cuanto antecede, resulta claro que el recurrente alega -aunque sin mencionarlo expresamente- la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues, a su juicio, el Tribunal ha basado la sanción exclusivamente en la declaración del Cabo 1º con el que ha tenido otros conflictos por motivos personales, derivados de la convivencia en el ámbito de la Casa Cuartel. Esta conflictividad (de índole privada, al margen del servicio) habría derivado en opinión del recurrente en una clara enemistad, por cuya razón el testimonio del Cabo 1º carece de objetividad. Por las razones expuestas, habremos de proceder a analizar previamente a los demás motivos el de la hipotética vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues su estimación haría superfluo el examen de las demás alegaciones.

¿Cómo se os quedaría la cara si, siendo el abogado defensor del Guardia Civil, el Tribunal Supremo os corrige un recurso de casación diciendo, "aunque el abogado no lo indica en su recurso, en el fondo lo que está pidiendo es X"? Pues así se debió quedar el abogado al leer la sentencia. ¡Menos mal que ganó el pleito!

SEGUNDO.- Así centrado este motivo del recurso, comenzaremos su análisis recordando la doctrina de este Tribunal sobre el testimonio de la víctima y si el mismo tiene por sí solo valor probatorio suficiente para enervar la presunción de inocencia, toda vez que en el caso de autos no existe más prueba que la de dicho testimonio.

A continuación el Tribunal entra a analizar las condiciones jurídicas para que las declaraciones de un único testigo que es además la víctima-perjudicado puedan tener valor probatorio para enervar la presunción de inocencia. Fijaros que esta situación se puede dar con mucha frecuencia cuando dos militares se encuentran juntos y no hay testigos de la posible insubordinación o falta disciplinaria. Los párrafos que siguen son muy interesantes para los estudiosos del Derecho Militar.

Hemos dicho reiteradamente que la declaración de un solo testigo en quien además se da la condición de víctima-perjudicado, puede en ciertos casos constituir prueba suficiente para destruir la presunción de inocencia. Así, en nuestras sentencias de 20 de diciembre de 1.999, 23 de enero de 2.002 y 2 de octubre de 2.001 , por sólo citar algunas, manifestamos que la declaración del testigo-víctima puede y debe ser tenida en cuenta a efectos probatorios.

Resumiendo nuestra propia doctrina, "nadie y menos en el ámbito castrense, ha de sufrir el perjuicio de que el suceso determinante de la sanción se desarrolle en la intimidad de dos personas". Lo contrario supondría de facto fomentar la indisciplina, sin la cual los Ejércitos no podrían cumplir las misiones que la Constitución Española les encomiendan. Ahora bien, tal testimonio tampoco puede erigirse en una verdad incontestable, indiscutida, pues de ser así el valor justicia también se resentiría, de ahí que haya de buscarse un equilibrio entre estos dos principios, que es lo que hace precisamente el Tribunal Constitucional y esta propia Sala al exigir que el testimonio del testigo único, máxime si es víctima como en este supuesto, reuna una serie de requisitos como son:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto, el aspecto subjetivo a considerar es la inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar, bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, indicadores de móviles de odio o resentimiento, venganza o enemistad que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes.

b) Verosimilitud del testimonio. Esto no supone que la declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea, no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita u objetivamente inverosímil por su propio contenido. Finalmente, ha de valorarse si el testimonio de la víctima está o no rodeado de corroboraciones periféricas, lo cual habrá de hacerse caso por caso (STC nº 142/03 ).

A continuación entra a analizar si las condiciones teóricas que ha enumerado son de aplicación al caso juzgado, y llega a la conclusión que no es así. Las dos primeras razones parecen muy válidas: el Cabo 1º y el GC se llevan mal entre ellos, y del contexto no se pueden deducir elementos que confirmen el testimonio, pero la tercera puede ser polémica, y fruto de una mala instrucción del proceso. Aunque de no ser así dice más de lo que calla. ¿Por qué el GC habría de mencionar a su familia en la contestación? ¿Quizá porque el Cabo 1º la había mencionado primero aunque el instructor lo calle? De ser así no cabe duda que se está intentado utilizar el régimen disciplinario militar para solucionar un problema de convicencia entre vecinos. La absolución del Guardia Civil está más que justificada.

Pues bien, en el caso de autos, la declaración del Cabo 1º D. Jesús Hoyos Guerrero no reune los requisitos anteriormente expresados, y ello:

1º. Porque entre el Cabo 1º Hoyos y el expedientado existen unas relaciones previas tensas derivadas de su convivencia en la Casa Cuartel, que privan a su declaración de la necesaria e imperativa credibilidad generadora de un estado de incertidumbre y fundada sospecha, incompatible por ello con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes.

2º. Porque no existen datos periféricos que corroboren, aunque sólo sea indiciariamente, la versión del testigo.

3º. Finalmente, y de forma muy singular, en razón a que la declaración del Cabo 1º Hoyos no es verosímil, y no lo es porque no tiene sentido que el expedientado dijera, refiriéndose al Cabo 1º, que dejara en paz a su familia si previamente no se hubiera hecho mención a ella, planteándose la duda racional acerca de los términos exactos de las expresiones atribuidas al recurrente.

Por todas estas consideraciones, esta Sala llega a la conclusión de que en este caso se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del recurrente, al basarse en una sola prueba que no reune los requisitos exigidos por la Jurisprudencia de esta Sala para constituir prueba de cargo válida.

TERCERO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

FALLAMOS

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de casación nº 201-44/06, interpuesto por el guardia civil, D. Juan Luis , representado por la procuradora de los Tribunales Dña. Raquel Nieto Bolaño y asistido por el Letrado D. Santiago Valldeperas Hernández contra la sentencia dictada con fecha 9 de febrero de 2.006 por el Tribunal Militar Territorial Tercero, desestimatoria del recurso contencioso disciplinario militar preferente y sumario nº 201-44/06, deducido en su día por el referido recurrente, y confirmatoria de la resolución administrativa sancionadora del Sr. Capitán de la Compañía de Manresa, de fecha 13 de octubre de 2.004, por la que apreciando una falta leve del art. 7.14º de la LORDGC , le impuso una sanción de un día de pérdida de haberes, así como de la resolución en alzada del Comandante Jefe de Operaciones de la Comandancia de Barcelona, de fecha 15 de noviembre de 2.004, y de la posterior confirmatoria de dicho correctivo y definitiva en vía administrativa, del General Jefe de Zona de la Guardia Civil de Cataluña, de enero de 2.005.

En su consecuencia, debemos CASAR Y ANULAR la referida sentencia, dejando sin efecto tanto la falta apreciada como la sanción impuesta, debiendo declararse de oficio las costas derivadas del presente recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Angel Juanes Peces , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.